在司法实践中，一般将“背靠背”式条款定义为附条件等合同条款。接下来我们将根据具体的法律适用类型，为大家分析什么是合法的分包、转包合同，什么又是违法的分包、转包合同。

第一、如果是在合法的分包、转包合同中约定的“背靠背”类条款，那么对签订双方都具有较强的法律约束力，构成附条件的合同条款，双方应当遵守合同中的约定，履行自己的各类义务。如果出现承包人怠于行使其对发包人的到期工程款债权的情形或是承包人故意拖延结算，那么都会被归类于承包人不正当阻止条件的成就，这种情况下，视为条件已经成就，分包人有权要求承包人依约支付到期的工程款。

第二、违法分包合同和转包合同都被划归为无效合同，而在无效合同中约定的“背靠背”条款也自然归于无效，所以违法分包合同的承包人以及转包合同中的承包人都属于实际施工人，该实际施工人有权根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条中的规定，直接起诉发包人，诉请主张工程价款。基于此，“背靠背”条款对于违法分包合同和转包合同中的承包人并不具有相应的法律约束力。

在司法实践中，对于发包人可不可以未经承包人同意，向分包人和实际施工人支付工程款的问题，各地法院都持不同意见：

第一种观点持否定观点，但也有例外情况。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中指出：“发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。”

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》也曾指出：“发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣？承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。”

如何理解北京市高级人民法院规定的例外情形呢，首先是“当事人另有约定这一条”，符合民商事争议中的意思自治原则，大家都较为好理解，一般也不会产生争议；其次是“生效判决和仲裁裁决的情形”，作为已经由人民法院做出生效裁判认定的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十条“下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……”法院也可以据此进行认定；最后就是在司法实践中争议较大的一种情形，“发包人有证据证明其有正当理由的情形”，在实物中，往往会存在着在政府或其他机构的调解下，同意向发包人或是实际施工人先行支付部分工程款用以解决农民工工资、承包人未按期向实际施工人或是分包人支付相应工程价款导致建筑工人滋事，发包人不得已先行垫付部分工资等情形。

第二种观点持部分肯定观点，意为仅仅支持发包人向其实际施工人直接支付工程款，不予支持发包人向分包人直接支付工程款。

这种观点在现今法院的日常实物审理中较为少见，不作为主流观点。因其“部分”难以界定，故不建议客户在合同起草中用以约定。

金朝

瀛智律所建设工程法律事务中心主任

瀛智“律企营”律师主管

         

中共党员，法学专业毕业。曾任职于某大型央企上市公司法务主管。执业以来，办理了包括灵武市人民政府的灵武市黄河书院工程系列诉讼纠纷、灵武市人民政府某承包合同纠纷（涉案金额2亿余元）、宁夏视通建设公司中卫某大型工程项目诉讼纠纷（涉案项目造价6000余万）、宁夏农垦集团某房建项目纠纷等大量建工合同纠纷、中铁建某工程局中卫旅游项目诉讼纠纷（涉案项目造价30余亿）等上百起建设工程合同纠纷案件。现担任宁夏新月建筑有限公司破产管理人，具有较强的处理建工法律事务的专业能力以及丰富的实践经验。

业务专长：建设工程领域纠纷争议解决，包括工程施工合同纠纷；装饰装修合同就纠纷；勘查、设计、监理合同纠纷；承揽合同纠纷；工程领域涉及的买卖、运输等其他类型的合同纠纷。

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